【案情】

  2015年3月16日至17日，被告人刘某先后三次进入江西省农村信用社网上银行界面，通过随意输入字母加数字的方式套取出位于江西省南昌市、赣州市、吉安市的被害人潘某、熊某、余某的网上银行用户名、登入密码，接着进入三被害人的网上银行，窃取了三被害人的银行卡账号，并对网上银行登入密码进行修改后套取出其银行卡的密码，继而利用该行手机银行业务的漏洞（案发前可以绑定非持卡人的手机号），冒用三被害人的名义为其各自开通手机银行，再通过手机银行第三方支付平台“银联在线还款”功能为他人提供的三张招商银行信用卡归还信用贷款共计55530元，他人抽成后通过支付宝转账给被告人刘某4万余元。

  【分歧】

  本案的争议在于被告人刘某构成何罪？第一种观点认为，被告人刘某秘密窃取被害人信用卡信息资料后，利用手机银行服务功能作为犯罪工具，非法占有了被害人钱款，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。

  第二种观点认为，被告人刘某非法占有被害人资金的关键是冒用被害人的名义，其行为符合“冒用他人信用卡”型信用卡诈骗罪的构成要件，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。

  【评析】

  笔者同意第二种意见，具体分析如下：

  信用卡诈骗罪系诈骗罪的一种特殊类型，其行为逻辑仍然应符合诈骗罪的行为逻辑，即行为人虚构事实、隐瞒真相——被害人陷入或维持错误认识——被害人处分财产——行为人或其指定的人获得财产。“冒用他人信用卡”是信用卡诈骗罪的行为方式之一，是指非持卡人未经持卡人同意或授权，擅自以持卡人的名义使用其信用卡进行消费、转账、还款、提现等各种骗取钱财的行为。

  实践中，盗窃罪与诈骗罪都可能采用秘密或欺骗的方法，因此，准确区分盗窃罪和诈骗型犯罪是刑事司法的难点。本案被告人刘某通过随意输入字母加数字的方式套取了被害人的网上银行用户名、登入密码，继而进入被害人网上银行，获取被害人银行卡信息资料，确为秘密窃取的行为。但是，如果其仅实施了窃取被害人信用卡信息资料的行为本身，那么并不会导致被害人信用卡内的资金受损。因此，其行为不构成盗窃罪。被害人的信用卡资金受损的关键在于被告人刘某冒用了被害人的名义为被害人开通手机银行，进而以被害人的名义通过手机银行服务功能将被害人信用卡内的资金转至刘某与第三方约定的账号，即被告人刘某冒充了被害人的名义处分了被害人信用卡内的资金。因此，其行为完全符合信用卡诈骗罪的构成要件，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项规定了窃取、收买、骗取或者以其他非法方法获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，属于“冒用他人信用卡”的行为，构成信用卡诈骗罪。该解释甚至明确规定了获取他人信用卡信息资料的方式包括“窃取”，因此，区分盗窃罪与信用卡诈骗罪的关键并不是获取信息卡信息资料的方式，而是如何使用已获得的信用卡信息资料。如果冒用他人名义使用已通过非法方式获得的他人信用卡信息资料，处分他人信用卡资金，则构成信用卡诈骗罪。

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